Resumo Executivo – PDL n° 826 de 2021

Ementa: Susta os §§ 1º e 2º do art. 9º da Portaria nº 131, de 14 de outubro de 2021, Ministério da Infraestrutura/Gabinete do Ministro, que dispõe sobre os processos administrativos de requerimento para exploração de ferrovias ou pátios ferroviários mediante outorga por autorização, conforme a Medida Provisória nº 1.065, de 30 de agosto de 2021.

Orientação da FPA: Favorável ao projeto

Principais pontos

• Pretende-se a suspensão dos §§1º e 2º da Portaria nº 131/2021, que regulamenta a MPV 1.065/2021, que determinam o seguinte:
  • Art. 9º Caso ocorra mais de um requerimento de autorização ferroviária para a mesma área de influência, será dada outorga a todos os requerentes em caso de compatibilidade locacional à implantação concomitante dos empreendimentos e desde que não se apresente outro motivo técnico-operacional relevante que impossibilite a concomitância dos empreendimentos.
  • §1º Verificando-se a incompatibilidade locacional ou outro motivo técnico-operacional relevante que impossibilite a implantação concomitante de autorizações citadas no caput, será priorizada a outorga de autorização de acordo com a ordem de apresentação da documentação completa elencada no art. 5º.
  • §2º A priorização de que trata o §1º não impedirá a continuidade da análise dos requerimentos subsequentes, desde que haja expresso interesse da requerente não priorizada, de forma fundamentada, com solução técnica compatível, nos termos do art. 8º.

Justificativa

• O pronto principal do PDL é evitar que o critério de ordem de apresentação dos pedidos de autorização se sobressaia aos critérios técnicos e operacionais exigidos na MPV (compatibilidade locacional, viabilidade técnico-operacional, dentre outros) para solucionar os conflitos nos pedidos de autorização.
• Privilegiar o “primeiro a chegar” impede que projetos mais eficientes, que apresentem maior lance de outorga e que consigam solucionar gargalos logísticos sejam preteridos pelo simples fato de terem sido apresentado depois.
• Assim, tanto para o Governo quanto para os usuários, o critério de desempate inserido na Portaria nº 131/2021 prejudica a escolha mais eficiente.
• Apesar dos critérios previstos no PLS nº 261/2018 serem mais favoráveis à seleção de projetos mais robustos e que demonstrem viabilidade econômica, a inserção da metodologia de desempate nos moldes da Portaria nº 131/2021 cria critérios e incentivos pouco eficientes, de forma que se recomenda o apoiamento ao PDL.

Nota do Ministério da Infraestrutura em Desfavor do PDL nº 826/2021

• O Ministério da Infraestrutura circulou documento intitulado “Por que REJEITAR o Projeto de Decreto Legislativo (PDL) 826/2021 do Senador Jean Paul Prates (PT-RN), que tenta sustar os efeitos do artigo 9º da Portaria MInfra nº 131/2021, com relatoria do Senador José Aníbal que tenta sutar toda a Portaria MInfra nº 131/2021”. Segundo os dados do documento, a autoria seria do Sr. Marcos Kleber Ribeiro Felix, Assessor Especial do Ministro de Estado de Infraestrutura.
• Em resumo, se argumenta o seguinte na Nota:
  • O PDL visa questionar ato regulamentar do MINFRA (Portaria nº 131/2021), ainda que tal competência do Ministério da Infraestrutura esteja prevista na Constituição Federal (art. 87). O MINFRA também possui competência para tanto de acordo com a Lei nº 13.844/2019;
  • A Portaria teria tido sua legalidade atestada no âmbito de processos judiciais recentemente avaliados;
  • A Portaria teria utilizado o critério de ordem de apresentação do pedido de autorização como uma solução simples, de forma que somente se implantaria na hipótese de não ter sido encontrada solução técnico-operacional ao impasse à instalação de ambos os projetos. Faz referências, ainda, a disposições do próprio PLS nº 261/2018, ainda em tratativas na Câmara dos Deputados;
  • A MPV 1.065 e o Programa ProTrilhos do Ministério da Infraestrutura possuem inspirações no Stagger Act norte-americano, o qual, após a implementação de modelo semelhante, ocasionou incremento de produtividade dos modais ferroviários.
  • Apresenta-se a lista dos pedidos de autorização, com destaque para pedidos em trechos semelhantes por Rumo e VLI, que protagonizam a chamada “guerra das ferrovias”.
• Em síntese, as razões apresentadas pelo Ministério da Infraestrutura não parecem ser suficientemente relevantes para obstar a tramitação do PDL. As principais razões para tanto são as seguintes:
  • No que diz respeito à competência do Congresso Nacional para sustar atos do Poder Executivo, parece evidente que, ao buscar sustar normas não se pretende questionar necessariamente a competência do órgão que elaborou a norma, como fez parecer a Nota técnica ora analisada. Apesar da competência de o MINFRA constar da Constituição Federal, questiona-se a transgressão da regulamentação em relação ao texto regulamentado. Assim, o cerne da discussão do PDL aparenta ser a inovação regulamentar e não a transgressão de competências.
  • O novo critério de seleção de projetos previsto no art. 9º e seus parágrafos – o de privilegiar a ordem dos projetos apresentados – não é hipótese prevista no texto da Medida Provisória. A atividade regulamentar deve viabilizar o fiel cumprimento da lei que se pretende regulamentar. A jurisprudência do STF é, inclusive, clara ao determinar que a delegação regulamentar é intra legem, sem quebra no padrão jurídico da lei (RE 158891 AgR), de forma que se o regulamento vai além do conteúdo da lei, há caso de ilegalidade (RE 343446).
  • Avaliando os processos indicados e os trechos de decisões judiciais mencionados na Nota, percebe-se que em nenhum dos casos foi feita análise de legalidade específica acerca da transgressão da atividade regulamentar. Em verdade, a primeira decisão mencionada, da lavra da 4ª Vara Federal da SJDF aponta tão somente que a Rumo não demonstrou ilegalidades na Portaria, sem ter realizado análise de mérito da norma.
  • Ainda, em decisão do TRF1 em recurso no mesmo processo, percebeu-se que foi realizado análise da prejudicialidade do critério da ordem de apresentação tão somente no caso concreto, sem realizar análise de maneira sistêmica, inclusive porque no caso da Rumo v. VLI não havia motivo técnico-operacional que impossibilitasse a implantação concomitante de autorizações.
  • Apesar de ser indicado como um critério simples de “desempate”, manter a seleção com base nesse modelo é, na realidade, deixar de realizar análise de eficiências, de maneira que se torna um desincentivo para que a agência reguladora avalie o projeto que, por mais que seja realizado e operado por agentes privados, passarão a integrar o sistema nacional de viação ferroviária, com o potencial de gerar impactos sobre infraestruturas já existentes, ferroviárias ou não. Rememore-se que não há tal critério nos termos da MPV 1.065, mas, tão somente, na Portaria nº 131/2021, o que evidencia a inovação regulatória ilegal.
  • Os projetos já apresentados e em análise foram feitos com base nas disposições da MPV 1.065, Portaria nº 131/2021 e, ainda, podem vir a ser impactados pelo PLS nº 261/2018. Assim, caso tais pedidos sejam fundados em regramentos jurídicos incompatíveis com as normas em andamento, há significativo incremento do risco de que tais autorizações, posteriormente, sejam prejudicadas. Ainda mais grave, inovar nos critérios de autorização de ferrovias pode propiciar que se privilegie a rapidez da elaboração de projetos (e com isso a precariedade das análises e estudos necessários) ao invés de selecionar aquele mais eficiente, permitindo o incremento de produtividade, como proporcionou o Stagger Act norte-americano.
  • Por se tratar de inovação regulamentar em relação ao teor da MPV 1.065/2021, bem como por não confrontar com a competência do Ministério da Infraestrutura, não se vislumbra razões suficientes para contestar a motivação do PDL nº 286/2021, recomendando-se apoio à proposta do Senador Jean Paul Prates.